张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案

——从事接触职业病危害的作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得与其解除或终止劳动合同

【裁判摘要】

从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

【案情简介】

劳动者张传杰与上海敬豪劳动服务公司（以下简称”敬豪公司“）建立劳动关系，劳动合同期限为2010年1月1日至2014年6月30日，敬豪公司将张传杰派遣至中海工业（上海长兴）有限公司担任电焊工。2014年1月13日敬豪公司与张传杰签订《协商解除劳动合同协议书》，约定双方劳动关系于2014年1月13日协商一致解除，敬豪公司一次性支付张传杰经济补偿等48160元，解除劳动合同前未进行离岗前职业健康检查。2014年4月张传杰经医院诊断为电焊工尘肺病壹期，2014年12月经劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度为七级。2014年11月开始张传杰先后申请仲裁、起诉、上诉，要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系。

【裁判观点】

该案劳动仲裁委、一审法院均对张传杰的请求事项均未予支持。

一审法院的判决理由为：《劳动合同法》第四十二条规定，“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同”；本案双方为协商一致解除劳动关系，不属于该规定中情形，张传杰要求恢复劳动关系于法无据，不予支持。

二审法院支持了张传杰的诉讼请求。

上海市第二中级人民法院经审理后认为：根据《职业病防治法》第三十六条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。双方签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张传杰已知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利。在张传杰的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。虽然双方劳动合同于2014年6月30日到期，但张传杰于2014年12月10日被鉴定为职业病，根据《工伤保险条例》第三十七条规定用人单位可以终止到期合同，故双方劳动关系应于2014年12月10日终止。

二审法院判决：张传杰与敬豪公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

【2013-07-01全国人大常委《劳动合同法》（2008）（主席令第73号）第三十六条】

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

【2013-07-01全国人大常委《劳动合同法》（2008）（主席令第73号）第四十二条第（一）项】

对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定。

【2018-12-29全国人大常委《职业病防治法》第三十五条】